분묘기지권 및 판례

 

 

토지 경매의 쌍두마차는 '농지'와 '임야'라고 말합니다. 그 중 임야 경매 인구가 갈수록 늘고 있습니다.

누구나 한 두번은 임야 경매에 참여하기 위해 현장답사를 하러 갔다가 낙담하고 돌아오는 경우가 많음을 봅니다.

왜냐하면 좋은 땅에 분묘들이 있기 때문입니다. 특별히 임야 경매에서 주의 할 점은 분묘임을 아셔야 합니다.

  분묘가 있으면 십중팔구 분묘기지권이 성립한다고 봐야 합니다.

또한 분묘기지권이 성립하는 한 온전한 토지 이용은 불가능하고 매수인의 목적에 따라 임야를 활용하지 못하게 됩니다.

그래서 반드시 임야 현장답사시에는 분묘의 유무를 확인하고, 민약에 분묘가 있을 경우에는 분묘의 위치와 분묘를 이장 할 수 있는지 여부를 확인한 후에 경매에 참여해야 합니다.

 

1. 분묘기지권과 분묘의 설치기준

 

1) 분묘기지권이란?

타인의 토지위에 있는 분묘의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물건이다. 분묘기지권은 통칭적으로 아래의 3가지 중 어느 하나에 해당되면 성립한다. ① 토지소유자의 분묘설치에 대한 승낙이 있는 경우 ② 토지소유자와 분묘설치에 대한 계약이 있는 경우 ③ 토지소유자의 승낙은 없었으나 분묘를 설치한지 20년이 경과될 때 까지 소유자가 분묘철거를 요구하지 않는 경우에는 우리나라 관습법상 분묘기지권을 취득하게되며, 매수인은 사용권에 제한을 받게 된다. (대법원 1996.614 선고 96다14036)   2) 분묘의 설치기준

 

 

2. 분묘기지권의 법적 개요

 

1) 분묘기지권의 의의

타인의 토지에 사체 또는 유품을 묻는 곳인 분묘라는 특수한 공작물을 설치한 자가 그 분묘를 소유. 수호하기 위하여 그 기지를 사용할 수 있는 지상권에 유사한 물권을 말한다.

2) 분묘기지권의 법적성질

1) 관습법상의 물권- 분묘기지권은 관습법에 의하여 성립하는 물권이다. 2) 지상권유사의 물권이다. 따라서 토지소유자의 변경은 분묘기지권에 아무런 영향을 주지 못한다. 3) 분묘소유권은 관습상 종손에 속하고 처분이 금지된다. 다만 분묘는 상속재산에서 제외되어 제사상속으로서 호주에게 승계됨에 따라 분묘기지권도 수반승계될 뿐이다.

3) 분묘기지권이 성립이 가능한 요건들

1) 분묘가 있을 것 (분묘-사람의 유골, 유해, 유품 등을 매장하여 사자를 봉안하는 장소) 봉분의 형태를 갖추고 있을 것( 평장, 암장의 경우에는 성립을 부정하고 있음) 2) 토지소유자의 승낙 3) 취득시효- 토지소유자의승락을 얻지 아니하고 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유한 때. 4) 분묘가 설치된 자기 소유 토지의 처분시에 분묘기지에 대한 소유권을 보류하거나 그 분묘를 이장한다는 약정이 없이 타에 처분시 당연히 성립 5) 단속규정(매장 및 묘지등에관한 법률)의 위반으로 형사상 처벌을 받는다 하여도 분묘 기지권을 취득하는데는 아무런 영향이 없다.

 

 

3. 분묘기지권의 성립요건

 

1) 분묘기지권자의 토지사용권
가) 분묘기지권자는 분묘소유자에 한하고 분묘를 소유할수 없는 자는 사실상 그 분묘를 장기간 관리하였다 하여도 위 물권을 시효에 의하여 취득할 수 없다.
나) 분묘를 수호하고 봉사하는 목정을 달성하는데 필요한 범위내에서 타인의 토지를 사용할 수 있다.
다) 물권적청구권- 분묘기지권의 내용의 실현이 방해된 때에는 반환청구권, 방해제거청구권, 방해예방청구권등이 생긴다.
라) 상린관계규정의 유추적용

 

2) 분묘기지권자의 지료지급의무
가) 약정이 있는 경우- 약정에 따름
나) 약정이 없는 경우- 당사자의 청구에 의하여 법원이 결정
다) 지료증감청구권

 

4. 분묘기지권의 존속기간

 

1) 2001년 1월 12일이전까지 설치한 분묘의 경우

① 약정기간

- 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치했거나 존속기간을 약정한 경우에는 그 약정기간 동안 존속한다.

② 영원히 존속

- 약정을 정하지 않았거나 토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치하고 시효 취득한 경우에는 분묘권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하느 한 분묘기지권은 영원히 존속한다. 대부분의 이에 해당된다.

 

2) 2001년 1월 13일 이후 설치한 분묘의 경우

  토지소유자의 승낙없이 당해 토지에 설치한 경우와 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙없이 당해 묘지에 설치한 분묘의 연고자는 당해 토지의 소유자나 묘지 설치자 또는 연고자에 대해서 토지사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.(장사 등에 관한 법률 제23조 제3항)

  공설묘지나 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 15년으로 하고, 그 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시．도지사．시장．군수．구청장 등에게 설치 기간의 연장을 신청한 경우에는 15년씩 3회에 한하여 설치기간을 연장할 수 있다(장사 등에 관한 법률 제17조).

  기간의 산정에 있어서 합장분묘의 경우에는 합장한 날을 기준으로 한다.

 

5. 법정지상권과 분묘기지권의 차이점

 

① 기간

- 법정지상권은 최소 30년 동안 존속기간의 보장을 바든 반면, 분묘기지권은 봉.제사를 계속하는 한 영원하다는 점이다.(단, 2001년 1월13일 이후 설치한 분묘는 기간의 제한이 있다)

②  지료

- 법정지상권은 소정의 지료를 받을 수 있는 반면, 분묘기지권은 무상으로 지료가 없다.

 

6. 분묘기지권이 성립하지 되지 않는 예외 경우

 

  장사 등에 관한 법률과 동법 시행령에 따라 다음 지역은 묘지 등의 설치 제한이므로 분묘기지권이 성립되지 않는다.

① 수도법 규정에 의한 상수원보호구역(수도법 제5조 제1항)

② 문화재보호법 규정에 의한 문화재보호구역(문화재보호법 제8조 및 제55조)

③ 국토의계획 및 이용에 관한 법률 규정에 의한 주거지역이나 상업지역 및 공업지역(위 법률 제36조 제1항 제1호)

④ 농지법 규정에 의해 지정된 농업진흥지역(농지법 제30조)

⑤ 산림법 규정에 의해 지정 고시된 채종림, 보안림, 요존국유림(산림법 제49조)

⑥ 군사시설보호법 규정에 의해 설정된 군사시설보호구역(군사시설보호법 제4조) 등지는 분묘설치 금지구역이므로 분묘기지권이 성립되지 않는다.

 

7. 무연고 분묘의 원활한 해결 방법

 

  토지소유자의 승낙없이 설치한 분묘나 묘지설치자 또는 연고자의 승낙없이 설치한 분묘는 분묘기지권이 성립하지 않는 경우로 분묘를 관할하는 시장이나 군수 그리고 구청장의 허가를 받아 개장 할 수 있다.

① 연고자를 알 수 있는 경우

-토지소유자는 등은 개장을 하고자 할 때에는 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 분묘의 설치자 또는 연고자에게 토옵하여야 한다.

② 연고자를 알 수 없는 경우

  만일 분묘의 연고자를 알 수 없는 무연고 분묘의 경우에는 중앙일간신문을 포함한 2이상의 일간신문에 첫째, 묘지 또는 분묘의 위치 및 장소, 둘째는 개장사유, 개장 후 안치장소 및 기간, 세째는 공설묘지 또는 사설묘지 설치자의 성면, 주소 및 연락방법, 네째는 그 밖의 개장에 필요한 사항의 내용을 2회 이상 공고하되, 두번째 공고는 첫번째 공고일로 부터 1개월이 지난 다음에 하여야 한다. 이장 비용은 분묘 1기당 약 200만원에서 300만원 내외이다.

 

8. 무연고 분묘 개장 절차

 

1) 개장허가신청서 접수

- 해당 읍, 면, 동사무소, 임야도, 등기부등본, 임야대장, 인감증명, 무연고묘지 사진, 개장 후 처리방법

 

2) 무연고분묘 현장 답사

-해당 공무원

 

3) 개장 허가증 교부

 

4) 1차 신문공고

- 2개 일간지, 공고기간:예정개장일로부터 3개월전, 공고기간:3개월

 

5) 2차 신문공고

- 1차 공고일로부터 1개월 후

 

6) 개장허가 신고필증 교부

- 1, 2차 신문공고문

 

7) 개장

- 분묘 개장전, 후 사진

 

8) 화장 및 납골당 안치

 

9. 분묘기지권 실전경매에 있어서 권리분석시 유의사항

 

  매각물건 명세서상에 '분묘수기 있음'이라고 표기되어 있을 때 임야 전체에 분묘기지권이 성립하는 것은 아니다. 다만 문제는 임야의 어느 부분에 몇 기의 분묘가 존재 하느냐가 관건이다.

  즉 경매목적물의 한 가운데에 묘지가 있느냐 아니면 한 구석에 존재하느냐에 따라 땅의 가치가 달라질 뿐만 아니라 향후 재산권 행사에 있어서도 커다란 영향을 미친다. 반드시 경매 입찰 전 철처한 현장조사를 통해 분묘의 수와 분묘의 위치를 확인하고, 개발이나 이용 목적알 경우 분묘 주인을 만나 이장 가능성을 타진해 보는 것이 좋을 것이다.

 

 

<참고법령 및 판결>

▶  장사법 제27조 (타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등)
①토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다.
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘

②토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 한다.
③제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
④토지 소유자 또는 자연장지 조성자의 승낙 없이 다른 사람 소유의 토지 또는 자연장지에 자연장을 한 자 또는 그 연고자는 당해 토지 소유자 또는 자연장지 조성자에 대하여 토지사용권이나 그 밖에 자연장의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
⑤제2항에 따른 통보 및 공고에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

▶제28조 (무연분묘의 처리)

①시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제11조에 따른 일제 조사 결과 연고자가 없는 분묘(이하 “무연분묘”라 한다)에 매장된 시체 또는 유골을 화장하여 일정 기간 봉안할 수 있다.
②시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 조치를 하려면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 뜻을 미리 공고하여야 한다.
③시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 봉안한 유골의 연고자가 확인을 요구하면 그 요구에 따라야 한다.
④제1항에 따른 봉안에 관하여는 제12조제3항을 준용한다.

 
▶ 대법원 2007.6.28. 선고 2005다44114 판결 【손해배상(기)】

[1] 분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다.
[2] 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하다. 또, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당하다.

▶ 대법원 2007.6.14. 선고 2006다84423 판결 【분묘굴이등】
분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다.

▶ 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 【임대차보증금】
분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(단분)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.

▶대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 【지상물철거등】

[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례.
[2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다.
[3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있고, 따라서 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다.
[4] 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다

 

▶ 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 【분묘굴이】
 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한다.

 

▶ 대법원 1995.2.28. 선고 94다37912 판결 【분묘수거】
가. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다.
나. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.

 

▶ 대법원 1994.8.26. 선고 94다28970 판결 【분묘철거등】
 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하므로 민법 제281조에 따라 5년 간이라고 보아야 할 것은 아니다